环渤海经济区司法裁量一体化研究

辽宁省营口市中级人民法院  李靖宇

摘  要：司法裁量是法院在审理案件时对案涉法律关系的定位，依据法律事实对个案进行裁判的过程。当类型化的个案反复出现，同一法院的不同法官或不同法院之间对同一类型案件的裁判应当具有趋同性。以刑事审判为例，当类型化的行为出现而构成犯罪，从侦查机关的起诉意见到公诉机关的公诉意见，最后到审判机关的裁判意见，在行为定性上应当一致，在刑罚裁量上可能因为具体影响量刑的主客观因素不同而有所区别。但实践中，往往因为法律、司法解释规定的不够完善，不同办案人员对法律规定理解的差异以及缺乏必要的沟通协调造成了裁判结果不一致，就是我们通常所说的“同案不同判”。“同案不同判”不仅与成文法国家法治一统向违背，而且极大地损害了司法公信力。本文以刑事审判中类型化犯罪行为定性入手，通过具体发生的“同案不同判”案件，构建司法裁量的协同机制，为环渤海经济区司法协作机制的建设添砖加瓦。

关键词：司法协同 裁量统一 个案沟通 司法公信

一、类型化犯罪定罪处罚的基本原则

类型化犯罪是指对于某类犯罪行为刑法做否定性评价从而导致在定罪和量刑时相同或相似的犯罪类别。从以上论述可以看出，类型化犯罪不仅包括定罪的同一，也包含量刑趋同。前者例如构成某个犯罪的构成要件要素相同，包括传统的犯罪四要件当中要求的各个要素[①]。后者例如在法定、酌定的从轻、从重处罚情节上相类似，那么结合构成要件要素的一致性，基本能否得出量刑趋同的结论。

（一）构成要件要素类似的同一定性

犯罪构成要件起源于德国，由贝林首创。传统的构成要件理论认为构成要件是中立的、无色的、不带有任何主观是非评价的[②]。但是，这一构成要素不能与对犯罪构成的评价分开，也就是说，构成要素理论的发明是为了更好地评估行为是否构成犯罪，因此，在随后的研究中，规范要素和主观要素被强调为犯罪构成要件理论中不可或缺的一部分。具有方法论的指导意义。将构成要件该当性（相符性）与违法性相结合，即构成要件该当性与违法性是“烟与火”的关系[③]，二者势必相伴相生。例如故意伤害罪，不论行为人以何种方式，持何种工具对被害人的身体进行伤害，达到轻伤以上后果的，就构成本罪。

但是，司法实践中将同一行为模式（其他构成要件要素不影响本罪构成的前提下）认定为不同犯罪的情况，如前些年发生的以非法占有钱财为目的偷换商家二维码的案件，全国各地法院有的以盗窃罪定罪处罚，有的以诈骗罪定罪处罚。另一个例子是被告人把从租赁汽车公司租来的汽车被“质押借款”以欺骗借款人的情况。有些法院判决被告人构成诈骗罪，而另一些法院判决被告人成立合同诈骗罪。笔者认为，上述迥异的结果是由于一罪一行为一构成要件的传统立法模式与社会高速、犯罪类型花样翻新之间不协调、不平衡的发展而导致的。具体来说，在以上两种情形下，都属于侵财类犯罪，而侵财类犯罪的一大典型特征是被害人受到经济（财物）损失。所以，对于被害人究竟为谁的界定尤为关键。当然，造成类型化行为不同定罪的原因还有很多，例如，对于法律、司法解释的文意解释多样化，用语统一性与相对性等原因。

针对以上两种情形，笔者拙见，偷换商家二维码的案件应当以盗窃罪定罪处罚，而租车骗贷的案件应当以诈骗罪定罪处罚，理由如下：第一，从界定被害人的角度来说，偷换商家二维码案件中，被害人应为商家，而租车骗贷案件中，被害人应为被骗取借款的出借人。第二，对于偷换商家二维码的案件，顾客在选取商品后进行付款是正常的民事法律行为，通常情况下顾客选择微信等网络扫码支付方式，都会在商家收款台或附近向寻找收款的二维码，甚至有些顾客在扫码前还会询问“是不是扫这个码”之类的问题，而商家通常都会说是[④]。在这种情况下，顾客向该二维码扫码付款后，就完成了买卖关系中支付对价的义务，而且这种支付对价是受到了商家的认可，在完成支付对价的义务后将商品买走，可以说整个买卖法律关系完结。即使事后商家发现二维码被偷换，自己根本没收到货款，也没有权利再向顾客要求重新付款。这就好像卖家自己拿错了收款包，将别人的包误认为是自己的从而将收来的营业款都装进他人的包中，这种错误与顾客付款行为毫无关系。故顾客在支付对价后获得商品且商家没有权利要求顾客二次付款的情况下，顾客并没有受到财产损失，故其不是被害人。所以，商家付出商品却没有收到货款，受到了经济损失，且该损失与行为人偷换二维码直接相关，故应认定商家为受害人。对于租车骗贷案件，行为人通过与租车行签订租赁合同，履行合同约定的一些列义务后获得车辆使用权后，将该车质押给款项出借人从而获得借款，后将该款据为己有。在该情况下，租车行一旦发现自己的车失去控制，通过定位的方式找到车辆并出示车辆有关所有权凭证，出借人就应当将质押的车辆返还租车行。原因是行为人将自己不具有所有权的车辆进行质押本身就是不合法的，租车行或车辆的所有权人有权基于物权要求出借人返还车辆。车辆一旦返还，租车行或车辆实际所有人并未受到损失，而款项出借人因没有了车辆作为质押，在行为人不还款的情况下出借的款项没法保证，进而受到损失。第三，偷换二维码案件应认定为盗窃罪，只不过该种盗窃罪利用了“骗”作为盗窃手段的一部分。很显然，在商家作为被害人的情况下，行为人并未通过虚构事实、隐瞒真相的方式使商家陷入错误认识并自愿处分财产，而是通过秘密方式偷换二维码，使本应进入商家账户的款项进入行为人的腰包。这就类似于行为人伪装成某公司保安，利用保安巡查办公楼的机会盗窃财物。对于租车骗贷案件，被害人被认定款项出借人，而单纯的借款合同（书面或口头）不成立合同诈骗罪中的合同[⑤]，故只能认定为诈骗罪（普通）。

（二）量刑因素类似的趋同处罚

在定罪相同的情况下，影响量刑的因素主要是该罪名的法定刑幅度与行为或结果达到程度的异同。按照辽宁省量刑指导意见规定，诈骗数额6000元-60000元属数额较大，60000元-500000元属于数额巨大。那么对应的法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金以及三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。除行为或结果的严重程度外，影响量刑的全部法定和酌定量刑情节的异同也影响类案的量刑。在以上因素均相同的情况下，类型化犯罪应该得出相同的量刑处罚。

二、同案不同判的具体表现及危害后果

（一）问题的引出

非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物死体如何定罪

全国范围内有的法院认为非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物死体也构成非法收购、运输、出售珍贵野、濒危生动物罪，有的法院认为有的法院认为非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物死体构成非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，两者在量刑上存在巨大差异。非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪按数量论，如穿山甲8只5年以上，16只10年以上。而非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪是按照价值或获利论。目前查阅裁判文书网，怎么判都有，怎么判都有理论基础，连《人民法院报》刊载的文章就同一问题都有着两种不同的结论[⑥]。

                                      2015-2019年环渤海法治论坛七省市该类犯罪审理情况统计

（二）个案处理意见

能够使法律条文前后协调，不产生歧义和矛盾的解释是最佳的解释方式，所以宜认定非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物死体行为构成非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，理由如下：

1.本罪保护的法益是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的管理制度。珍贵、濒危野生动物是国家的一项宝贵自然资源，不仅具有重要的经济价值，而且具有重要的文化价值、社会价值乃至政治价值，因此，国家通过制定一系列保护野生动物的法律法规，对珍贵、濒危野生动物予以重点保护。如《野生动物保护法》、《陆生野生动物保护实施条例》、《水生野生动物保护实施条例》。非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物，致使国家重点保护的珍贵、濒危野生动物濒临灭绝的危险，严重侵犯了国家对野生动物资源的保护和管理制度，应当依法予以惩处。

2.刑法第三百四十一条规定的第一个罪名是非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪。毋庸置疑，在该罪中的“动物”一定是指活体，否则不存在杀害的可能。之所以规定本罪，是为了更好的保护珍贵、濒危野生动物，维护物种的多样性，可以说本罪保护的法益小于非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪，但必须承认的是只有对活体保护才对物种多样性的维护有积极作用，一旦珍贵、濒危野生动物死亡（不论是自然死亡还是被人为杀害），都已经破坏了物种多样性。对于死体的保护有两重意义，其一，珍贵、濒危野生动物的死体具有一定的医学、药学、科研价值，应该被国家所用；其二，没有买卖就没有杀害，通过对死体乃至制品进行严格管控，有利于从末端消除捕猎、杀害珍贵、濒危野生动物的源头，进一步维护野生动物物种多样性。

3.通过以上论述可知，保护珍贵、濒危野生动物活体，即维持珍贵、濒危野生动物活体的状态才对保持物种多样性具有积极意义。不论是直接保护，如规定捕猎、杀害行为是犯罪，还是间接保护，如规定收购、运输、出售行为是犯罪（因为收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物的行为极易造成珍贵、濒危野生动物的死亡，所以不允许收购、运输、出售可以间接保护珍贵、濒危野生动物的生命）。刑法惩罚对该类动物的死体、制品运输、出售等行为也是出于末端管控的需要。反观司法解释中关于非法猎捕、杀害，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物情节严重、情节特别严重采用的是同一标准[⑦]，虽然捕猎、杀害与收购、运输、出售对于珍贵、濒危野生动物的生命损害程度不同，但是司法解释将其入罪定为同一标准可见不论是“捕猎、杀害”与“收购、运输、出售”针对的都是珍贵、濒危野生动物的活体。如将“收购、运输、出售”死体纳入本条保护的珍贵、濒危野生动物之中，且入罪标准与“捕猎、杀害”珍贵、濒危野生动物活体一样，显然不符合保护活体与死体对应的法益及罪责行相适应原则。所以死体不能被认定为本条规定的动物。

4.一般情况下，珍贵、濒危野生动物活体与死体的经济价值差别很大。“收购、运输、出售”活体一般是为了饲养、观赏或进一步倒卖，而“收购、运输、出售”死体多数都是为了食用，故活体和死体在黑市上流通价格差别很大。但是根据《最高人民法院关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定（二）》第六条规定：非法收购、运输、出售珊瑚、砗磲或者其他珍贵、濒危水生野生动物及其制品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十一条第一款规定的犯罪，即构成非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物罪。其中关于“情节严重”、“情节特别严重”标准的认定均采用价值或非法获利[⑧]，而未采用数量，主要原因是珊瑚、砗磲不论活体死体，在黑市流通中多为死体，且对于不法分子需要来说主要是将珊瑚、砗磲制成制品（工艺品），故珊瑚、砗磲活体与死体的价值差别不大，当被制作为制品后价值可能高于活体和死体。根据该解释第七条第三款规定“本解释所称珊瑚、砗磲，是指列入《国家重点保护野生动物名录》中国家一、二级保护的，以及列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二中的珊瑚、砗磲的所有种，包括活体和死体。”，珊瑚、砗磲作为动物包括活体和死体的原因正是因为活体和死体的价值差别不大且入罪标准是以价值或获利金额论，并不是以数量论。因此，从该司法解释的规定可以反推出刑法第三百四十一条中规定的动物，以价值论的动物可以包含活体及死体，以数量论的动物只能是活体，而不包括死体。

5.将珍贵、濒危野生动物死体解释为制品，不是类推解释，不违反罪刑法定原则。如前文所述，刑法打击该类动物制品的收购、运输、出售是为了末端管控，从消费端阻断该类损害珍贵、濒危野生动物生命的行为。死体作为制品的基础材料，可以说没有死体就没有制品。对于死体的管控同样可以达到管控制品对珍贵、濒危野生动物保护效果。同时，所谓“珍贵、濒危野生动物制品”， 是指通过加工捕获或获得的珍贵或濒危野生动物获得的成品和半成品。如标本，皮等动物部位具有较高的经济价值，肉类等。由于野生动物，肉类等部分可被鉴定为野生动物产品，因此将野生动物的整个部分解释为野生动物产品是一种当然解释。

因此，宜认定非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物死体行为构成非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪。

（三）不同处理带来的后果

1.损害司法公信，难以树立司法权威

美国有一句著名的法彦：美国联邦最高法院的判决不是因为有权威而不能被质疑，而是因为不能质疑所以才有权威。诚然，在我国讲求实事求是，求真务实，不论是哪级法院的判决，只要错了就应该被纠正。司法的权威体现在不受质疑或很少受质疑，但这是在司法权威形成之后的表现。那么司法权威是如何形成的？很大程度上依靠司法裁决的稳定，如果法院判决朝令夕改，甚至反复更改，那么这样的司法裁决处于一种不确定状态，自然在民众心中很难产生权威。同时，对同样案情的案件作出同样的判决也是树立司法权威的一个重要途径。如果经常出现同案不同判的局面，就会使某项法律规定在民众中的心目当中产生不确定状态，使司法裁决缺乏终局预测性。久而久之民众将无所适从[⑨]，不利于国家稳定及社会健康发展。

2.导致法官自由裁量权被滥用，甚至引发司法腐败

对于同类案件，不论在定性上还是适用法律进行裁量时法官既可以左又可以右时，那么极容易使法官的自由裁量权过大甚至滥用。导致这样情形的原因是法规规定、司法解释及指导性案例的不明确、不细致。从前文所述可知，对于动物死体应该解释为动物还是制品，全国法院各有观点。甚至在一个省范围内的不同法院的结论也不相一致，充分说明了“立法空白”对于这样情形产生的作用，在成文法国家表现得更加明显。当自由裁量权过大、被滥用时，司法腐败的可能性将大幅提升。法官可以通过选择性司法达到满足被告人要求的目的，从而进行权力寻租。

三、类型化犯罪区域裁量一体化机制构造

（一）自上而下对于个案处理过程建立沟通机制

对于某些中央挂牌督办的案件，应在侦查阶段即对案件的定性进行会商沟通。因为在确定某些行为构成犯罪的情况下，通过检察院、法院的提前介入，可以更好的对案件的定性、侦查的方向进行明确，这并不违反公检法三机关之间相互制约的原则，反而是相互配合的最佳体现。例如营口辖区某基层法院2018年审理的一起非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物刑事案件，该案的被告人在营口，其通过向身处朝阳的昝某购买雕鸮、大天鹅等珍贵、濒危野生动物冷冻死体回到营口境内出售。该案的商家昝某系公安部部督案件的一号嫌疑人，后昝某被内蒙古阿尔山法院以非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物定罪处罚，且该判决被兴安盟中院维持。我地区基层院审理该案也是按此罪定罪，但是被告人的辩护人在二审阶段提出相同案件在全国不同法院有以非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物制品罪定罪的，且人民法院报也有文章持该种观点。我院经慎重研究将该案发回原审法院重新审理。现该案如何处理仍然很有争议，中院专委会形成两种不同意见。很有可能该案会层报最高法院进行疑请。笔者的观点在前文已经详细阐述，但是如果按制品定罪，则会出现同一犯罪事实的上下游被告人定罪不同的问题，形成同案不同判。造成这样结论的原因是在审查起诉阶段没有进行统一沟通及会商。公安部部督案件在侦破后移送检察机关审查起诉，那么，负责审查起诉的检察机关的共同上级机关应就下级机关审查起诉的案件有一个统一的定性判断，有争议时可以商请同级法院进行研判，做到定性的准确。

（二）探索区域立法，出台会议纪要

区域立法协同机制起源于地方立法。地方立法权由来已久，但只能解决一个省区域内的一些问题。况且司法办案更多的体现在公检法三机关对于某些关联问题的认识统一，未必需要到省级政府或者人大的层面。全国范围内地方司法机关出台相关规定解决某类案件办理中的体制机制及法律适用难题较有代表性的如浙江省。近年来，浙江省公检法三机关通力合作，在某些案件法律适用问题上以会议纪要的方式出台了很多对办案有知道意义的文件。如，2017年浙江公检法三机关出台《关于办理“醉驾”案件的会议纪要》、2018年还是该三机关出台《关于办理涉以压缩气体为动力的枪支刑事案件的会议纪要》等，这些会议纪要都在法律、司法解释出台后规定不细致的情况下对某些问题进行细化。当然这种细化不违背法律、司法解释的规定。如规定了醉驾型危险驾驶刑事案件，一直以来对缓刑、定罪免刑的适用标准就有争议，该会议纪要规定只有血液酒精含量低于200mg/100ml才有适用缓刑的可能，当然还要有规定中要求的其他情形。又如枪支会议纪要中规定以气体为动力的枪支枪口比动能大于1.8焦耳/平方厘米小于5.4焦耳/平方厘米的案件，不论枪支数量是多少，检察机关可以不起诉，起诉到法院的，法院可以定罪免刑，这样的规定为司法办案提供了明确的指引。推而广之，可以考虑几个省、区、市司法机关对于某些有特色的、多发于该几个省、区、市范围内的案件通过联合出台会议纪要的方式加以明确，使得司法办案更加有据可循。

（三）审判机关之间加强信息共享，加强个案会商

目前，全国法院都在搞信息化、智慧法院建设，以此缓解案多人少的压力。从个案审判的角度，从立案到审判，在编写裁判文书时已经能够做到类案自动检索，提示承办法官你正在处理的个案已经有哪些法院曾经处理过、处理的结论是什么。但是，这只能做到未决案件与已决案件相对比。这样对比的弊端是已决案件已经是既定事实，但未必是正确的，只是因为当事人没有申请再审、无人启动发现程序而已。一旦编写法律文书时发现类案已决判决与自己的想法不一致而自己还认为自己的结论正确的就很麻烦。因此想避免此类问题的产生，应当在法院系统统一使用一套办案系统，并且在立案时就进行类案比对，特别是像前文所述的那样上下游犯罪的案件，应当自动进行提示，在其他省、市存在这样的案件。当该两案均处于未决状态下时，就为个案的沟通创造了条件。

结  语

区域司法协同的范围很广，笔者以小见大，以司法裁量权为论题，从个案定罪量刑入手深入阐释在法律、司法解释规定不明确而类案审判仍需趋同的视角入手，论述类案审判、尤其是上下游犯罪引发的多个刑事案件审判中协调统一定性处罚的问题。有些探讨可能只是在理论层面，但是以理论推动实践，以试点推动普及是新制度构建的必由之路。即便暂时不能从体制机制上有所突破，但是个案审理中的横向沟通，避免出现同案不同判的现象，在现阶段对于法治建设亦存在不可忽视的作用。

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