法治下的企业行业协会治理权研究

——现代企业良性竞争的联盟性保障

辽宁省营口市中级人民法院  狄  荣

摘要：企业行业协会作为一个民间自治性主体，其自治性一方面体现为行业协会的自我管理性权力，即行业协会有权对其内部事务进行管理，国家公权力不能对其妄加干涉，这是民主价值理念的体现；另一方面则体现为行业协会在行使治理权自我管理的同时，更要顾及社会公共利益的实现，这便使得行业协会治理权在行使时，既要消极的保证不伤害社会整体利益的同时，更要积极地承担一部分社会管理职能，积极努力的促进社会公共利益的实现，这便是公共价值理念的体现。行业协会治理权便是这两种价值理念的综合性产物。然而在实践中，行业协会治理权在行使过程中却缺乏合法性与合理性之规范，使得行业协会治理权行使过程中所体现的价值理念远远未达标，比如行业协会治理权基于其权力属性所引发的与国家公权力的一系列矛盾、行业协会治理权滥用所导致的对协会内部成员甚至非协会成员的经济利益以及名誉的损害，可见，一套完整的规范措施是确保行业协会治理权良性运行、实现其价值理念的必备条件。同时，在我国，尤其是东北地区市场经济尚不发达的今天，在政府的管制之下如何有效的发挥行业协会治理权亦存在问题，因此，一套完善的保障措施亦是治理权有效发挥其作用所必需的。

一、企业行业协会治理权的基本涵义及基本内容

企业行业协会治理权，就是基于社会公共利益或者协会自身利益所承担的管理性职能，广义上的治理权除此之外还应包括行业协会为维护其自身利益而对其内部企业成员的管理职能。具体内容主要包括行业协会的规章制定权、争端解决权以及日常事务的处理权。

首先，行业组织的自治规章是指由行业组织制定的调整行业事务的规则、规范。

主要包括基本性规范、行为规范以及争端解决性规范，其中，基本性规范指的是行业协会组织与运行规范等一些基本性规范，这些基本性规范主要体现在行业协会的章程之中，主要包括：协会成立目的、会员入会与退会的具体程序、会员所享有的具体权利、协会的具体议事程序、协会财产的转移和维持程序以及年度财务报告等协会成立于运作的基本性内容；而行为规范是行业协会本身及其内部成员在具体行动时所应遵守的一系列准则，是对行业协会及其成员行为的规范；争端解决性规范则分布在行业协会的章程以及行业协会所制定的其他文件当中，这类规范指的是行业协会在解决成员纠纷时所应当适用的具体程序以及对成员是否应当作出惩罚以及如何进行惩罚等相关内容。

其次，行业协会的争端解决权指的是行业协会对于其内部纷争的一系列解决机制与相应的处罚机制，具体包括行业协会对于其内部成员的非法律性处罚机制以及行业协会解决成员纠纷的特定程序性机制（对内部纠纷进行仲裁或者调解）。

最后，行业协会对日常事务的处理权就是平日里行业协会对企业的监管性权力，具体包括行业协会对符合规定的企业发放许可证、对本行业产品的质量等方面进行认证以及其他一些对成员企业的监管职能。

二、企业行业协会治理权的权力来源

（一）源于法律规范授权

这主要表现为一方面国家通过法律授权的方式将部分与行业协会日常管理密切相关的权力下放于行业协会，另一方面国家通过法律规范对行业协会的治理权予以确认与保护。比如我国的《注册会计师法》便授权省、自治区、直辖市注册会计师协会对参加注册会计师全国统一考试成绩合格,并对从事审计业务工作两年以上的人员进行注册管理。通过这种法律方式的授权与保护，使行业协会治理权的权力范围作以明确界定，既有利于敦促行业协会治理权在法律规定的范围内行使，同时亦有利于将权力范围向社会公开，加强社会对行业协会治理权行使之监督力度。

（二）源于政府委托

这主要表现为政府将其自身一部分对微观经济的管理职能委托于行业协会，这部分管理职能往往与行业协会的专业性有一定的关联。通过这种方式的委托，一方面使行业协会取代政府运用其专业性知识更好的解决企业运营所产生的问题，提高办事效率；另一方面行业协会作为政府与市场主体之间的桥梁，能及时向政府反馈市场相关信息，同时作为市场主体“代言人”的行业协会能够对政府办事进行监督。

（三）源于内部成员私权利让渡

随着市场经济化、民主化与法治化程度的加深，原本追逐自身利益最大化的“经济人”面对因经济化逐步加深而形成的竞争厮杀日益激烈的市场环境，因民主化逐步加深而打破地域限制从而形成的“外敌”逐步侵入的局面，因法治化逐步加深而形成的日益严格的法律秩序，这些追逐利益的主体不得不结成联盟，共同抵御竞争中产生的各种风险，这种联盟便是成员通过契约一致而最终形成。这些想要共同抵御外来风险的企业通过这种联盟的形式让自身的一部分权利让渡于协会，由协会对其进行管理，同时，亦遵守协会内部的规定。这种方式所形成的治理权使得行业协会在行使该权力时更能够得到成员的普遍认可，大大增强行业协会的权威性。

三、企业行业协会治理权滥用所导致的限制竞争行为及相关规制措施

（一）企业行业协会治理权限制竞争行为的表现

首先，限制竞争行为表现为消除内部竞争采取的一致行动。行业协会所采取的一致行动主要指的是行业协会基于外部利益的导向，“教唆”甚至是“胁迫”其内部成员企业，使之采取垄断性的集体行动。这种一致行动往往为某些拥有较大成员数量的行业协会所使用，这便造成了某些成员外企业如果不采取行业协会的这种一致行动，便会面临生存危机，最终便导致绝大多数，甚至是所有企业都采取了这种行动，大大影响了市场竞争。

其次，为排挤竞争对手采取的集体抵制是另一种主要的表现形式。在行业协会的推动下，协会内部成员共同对某一竞争者进行抵制的行为，便是所谓的“集体抵制”，这种行为往往体现为行业协会对于某一竞争者的一种制裁模式。集体抵制行为主要指的是行业协会通过制定一定的市场准入标准而将其他竞争者排除在外，或者行业协会对一些“不合作”的竞争者，利用其协会背后的成员优势，使成员拒绝与该竞争者进行合作，达到孤立该竞争者的目的。因此，如果有企业不与行业协会合作，该企业的下场便是被行业协会的成员所孤立，对于内部成员来说，如果不顺从行业协会的行为，便可能遭受一定惩罚，比如“不准参与新技术开发”、“不准共享信息和利益”等，从而被其他成员所孤立，因此，行业协会这种联合抵制的行为最终强化了其反竞争行为。比如广州发生的一起平价眼镜超市因以低于同行市场价的方式进行销售，引来同行不满，对此，广州市眼镜商会在这家眼镜店开业的第二天便对该店进行封杀，广东两家最大眼镜集团全部撤下了与该超市相同品牌的产品并将这批产品退回给供应商，迫使供应商断绝向该超市供货；同时，广州市眼镜商会还紧急召开会议，向全体零售商和批发商发出抵制该超市的公开信。广州市眼镜商会的这种联合抵制行为使这间平价眼镜店遭受了不小的经济损失，销售前景堪忧。可见，行业协会对于这些不遵守行业规则的企业所采取的联合抵制行为，并非基于法律规定，而是属于动用“私刑”。行业协会的这种排挤竞争对手的行为从某种程度上可以理解为对成员内部利益的过度保护。行业协会本着维护本行业利益最大化的宗旨而成立，其行事往往过于维护本行业利益反倒忽视了社会公共利益，这便导致了行业协会在其章程中往往会制定一些带有限制竞争性的款项或者通过某此会议达成某种一致行动，因此也就不难理解为何行业协会会对某个竞争者进行“封杀”了。

（二）解决路径——《反垄断法》与协会章程互相补充，建立行业协会责任承担机制。

首先，对于行业协会的法律责任问题上，应当对《反垄断法》的规定予以适当扩充。我国《反垄断法》第46条第3款规定了行业协会违法责任，即处以五十万以下罚款，情节严重的可以撤销登记。而仅有的一款责罚规定在实践操作中未必具有可操作性，应当从以下几个角度予以完善。一方面，对于某些“牵头”企业应额外施以严厉惩罚。一些在行业协会中所形成的垄断协议，往往是由于某些大型企业“牵头”，在通过其在协会中强大的话语权来迫使其他小型企业被迫遵守该协议，这些“牵头”企业在主观恶性上往往更强，而我国目前对于该“牵头”企业却并没有给予严厉处罚，而是同其他企业一样，都按照第40条第1、2款的规定处罚，这种处罚方式不免有“一刀切”的嫌疑。因此，我国应当在《反垄断法》的实施细则中对这种“牵头”企业给予不同程度的处罚，这样不但能够对其他潜在的“牵头”企业给予一定的警示作用，同时也能体现出我国法律轻重有别的法治理念，有利于促进整个协会内部公平的氛围。另一方面，给予行业协会50万元以下的罚款数额偏低，它只相当于一个不参与实施垄断协议的成员的罚款数额，因此，对于具体的罚款数额上，应当明确规定罚款数额应视违法行为的严重程度而定，当行业协会没有支付能力时，不足的部分应当由“牵头”企业承担。同时，对于“情节严重”应当作何理解也应当在实施细则中予以具体化，这样，在实践当中才具有操作性。

其次，对于行业协会的社会责任问题上，应当提升行业协会兼顾社会利益的意识，承担相应的社会责任，树立本行业之典范。我国2005年修改后，2006年施行的《公司法》将社会责任这一概念纳入法律体系之中，其实在实践中，不但公司需要承担社会责任，其他组织同样也需要承担相应的社会责任，而对于行业协会这样一个社团组织，在其背后聚集着众多公司，行业协会自身承担一定的社会责任，不但对社会公共利益起到了兼顾的效果，同时也带动了其成员公司的积极性，为公司起到了典范的作用。通过类比公司社会责任之界定，行业协会社会责任指的是行业协会不能仅以最大限度保护成员利益作为自己的唯一存在目的，更加应当最大限度的增进成员以外的其他所有社会利益，这里的“其他意义”包括消费者利益、当地社区利益、环境利益、社会弱者利益及整个社会公共利益等。行业协会社会责任的实现机制可以从以下两方面考量：一方面，应当通过立法的方式，在行业协会专门性法律规定中确立行业协会之社会责任，将社会责任法律化，提高行业协会对于社会责任之重视程度；而另一方面，行业协会应当根据本协会不同的情况，具体问题具体分析，在本行业规章中确立社会责任，并将其在本行业领域具体化。同时，通过媒体的曝光行为与民众的监督行为将一些行业协会过度保护成员利益的行为曝光，敦促行业协会重视社会其他主体之利益，打破行业协会限制竞争之壁垒。

四、行业协会治理权独立性欠缺及其改进

（一）企业行业协会治理权独立性欠缺的表现形式

首先，政府对行业协会的掌控欲过强。纵观行业协会产生之时间历程可知，自古代对于行业协会有明确文字记载之时开始一直至十一届三中全会长达几百年的时间中，行业协会一直处于政府的控制之中，完全听从政府部门指示，没有独立地位，更没有其自治性的管理权能，其权力的行使完全是代替政府而为之，其自身没有独立的治理权，自十一届三中全会之后行业协会的自主性才开始凸显，在这短短的时间之内，一方面，政府干涉行业协会的事务已经成为惯性，常常以下发政府文件的方式使行业协会的日常事务处于自己的掌控之中，比如重庆的一家由政府行业主管部门改制而成的行业协会，在短短的一年中，竟然下发500余份“上级”文件，而党群组织也发文150余，“上级指示”仍然是组织的主要运作方式，政府对行业协会的干预仍然无法完全摆脱计划经济时期的阴影。而另一方面，由于法律规范的缺失，使得行业协会的具体地位尚没有被明确规定，而且对于行业协会具体的管理性权能（即治理权）内容方面也没有一部明确的法律加以规定，这便导致了一些政府机关根本没有认识到行业协会的独立性地位，使得行业协会根本无法真正行使其治理权。

其次，行业协会对政府依赖过重。一方面，行业协会自身功能单一，缺少创新性，单纯依靠政府资金支持。行业协会在我国真正发展的时间短暂，为其会员提供专业性服务的经验不足，而且由于长时期处于政府的“照顾”之下，缺乏自身独立的创新性，要想在短时间内凭借其自身的专业性服务来筹集资金显然不太现实，可见，行业协会要想在当前情况下取得一定发展就必须依靠政府部门的资金支持。因此就不难想象行业协会向政府靠拢、积极与政府搞好关系这一倾向的形成。另一方面，行业协会的合法地位在很大程度上依赖于业务主管单位的认可，因此，许多行业协会往往想尽一切办法讨好业务主管单位，甚至不惜利用行贿手段，在取得合法地位之后，这些行业协会仍然需要时常讨好业务主管单位以便安全度过年检关，久而久之，行业协会中便形成了对政府主管部门的依赖，偏离了其公益性及社会性的服务初衷。由此可见，我国对于行业协会严格的双重管理体制决定了要成立一个行业协会所应办理的手续是相当复杂的，而若要以“快捷”的途径成立协会，那么对于政府的“攀附”似乎是一条必经之路。

最后，并不发达的市场经济导致治理权无法有效发挥。从业协会发展历程可知，从封建经济到市场经济发展过程中，公域所占范围缩小，私域正在膨胀，这一变化使得民主自治理念深入人心，行业协会更加渴求自我管理的权力，这就为治理权的真正形成奠定一定基础；同时，在这一阶段中，私人权利逐渐扩大，这就使得大部分的主体将自身的一部分私权利让渡与行业协会，以保障其自身利益之最大化，这就使得行业协会治理权因其成员权利让渡而得到发展。我国目前的市场经济并不成熟，一些市场交易中政府干预色彩仍然浓厚，在这一阶段中，“大量体制内生成的主要覆盖国有企业的行业协会，被要求继承政府原有的行业管理职能，至今难以转型为面向全行业各类所有制经济主体的社会自治组织，而且在政府现行的国有企业监管体制下，它们也难以真正发挥协调行业内国有企业的作用。”[①]

（二）相关改进机制

首先，应加快专业性与专门性立法。对于行业协会治理权的定性、权力内容、效力等方面应该作以明确规定，从法律规范中寻找治理权与政府权力的分界点。目前无论是国家法律规范还是地方法律规范，对于行业协会治理权的规定少有涉及。比如在现行的法律规范中，规定了行业协会章程制定权，并且应当在章程规定范围内从事相关活动，同时章程所应当包含的内容也作出规定，但是对于章程的效力方面却并未提及，在实践中，对于章程规定与法律规范的效力这二者之间应当如何协调的问题便缺少统一的操作标准。因此，应当对行业协会作以专门性立法规定，并且这部法律文件应当为国家级法律，在全国范围内具有普适性。在这部法律规范中，应当对行业协会自治性的管理职能（即治理权）作以详细规定，比如治理权的定性、权力内容、与国家权力的关系以及效力协调方面都应当从学理讨论上升至立法层面。

其次，应加大政府支持与鼓励的力度。政府部门应该对行业协会从事的营利性活动给予一定的优惠政策，同时，应当鼓励行业协会提供专业性服务，提升行业协会多渠道筹集资金的能力。对于行业协会来说，拥有一定量的资金支持以开展活动是行业协会独立于政府部门的重要条件，而从政府角度来说，政府部门对行业协会加以鼓励与扶持，使行业协会能够凭借其自身的力量独立活动，也是在市场经济条件下政府职能转变的必然性要求。在具体做法上，一方面政府可以通过税收优惠政策来对行业协会进行扶持，比如，政府通过给予向行业协会捐款的个人或者公司提供减免税的待遇，并给行业协会的收入以减免税待遇，这种税收优惠政策将从捐赠人与受赠人两方面极大促进行业协会的不断壮大与发展：对于捐赠人方面，他们更有动力将原本应该上缴政府的税款资助民间组织，而对于受赠人方面，行业协会可以从事一些经营性质的活动来扩大其运作资金。由于中国历史文化因素，政府对与行业协会长期存在着不能营利的错误认识，行业协会很少有营利性收入，即使有也基本按照营利组织营利收入缴税规则进行缴税。因此，启动这个机制，将进一步促进行业协会独立性发展。另一方面，政府应当鼓励行业协会向社会提供专业性服务以筹集资金，通过这种方式，可以提高行业协会专业性服务的能力。

再次，健全行业协会内部人事及会员管理制度，确保中小企业在协会之地位，谨防大型企业与政府联手架空协会民主机制。同一行业的竞争者为减少外部风险所带来的损失，自愿结成同盟，即所谓的行业协会，这些成员将一部分私权让渡于协会，使协会形成自我管理性的权力，因此，协会本着促进成员利益最大化之宗旨，利用这种治理权力管理着行业协会内部事务，处理协会成员之间的内部纠纷，并通过相应的民主表决机制来做出相应的决策，采取一定的行动。但是，在此过程中，由于民主表决机制的缺陷，一些大型企业对于中小企业而言，往往握有更大的话语权，所作出的决策往往更加倾向于大企业，一旦这些大型企业与政府联手，行业协会之民主机制便可能存在被架空的危险。而对这一问题进行解决时，可以类比公司之内部治理结构，因为“行业协会掌握、管理着由会员让渡形成的集体财产、信用、名誉以及规制、监管、奖惩等权力资源，就如同公司经营着由股东出资形成的法人资产，其中权力分离与相互制约的基本框架以及民主选举、分工负责、激励与监督并用等基本制度具有相当的借鉴意义，具体体现为在股东会、董事会、监事会和经理人员之间形成权力制衡关系进而维护全体股东及公司整体利益。”[②]这种制衡式的内部治理结构有利于弥补协会民主机制之缺陷，保护中小企业之利益，防止行业协会之民主理念形同虚设。

最后，提高行业协会自身的创新性能力，拓宽其所提供的专业性服务的种类。对于企业来说，我国经济的快速发展的背后同时隐藏着巨大的风险，无论是大型企业亦或是中小企业，都渴望加入行业协会，期望得到行业协会所提供的专业性服务，以求减少因风险所带来的损失，以期在市场上得以巩固其一栖之地，无论这些企业最终是否加入到行业协会，但是行业协会完全可以顺应市场上这一需求，通过为企业提供专业性服务以获取等额报酬：对于已经加入行业协会的成员企业，行业协会可以以收取一定会费的形式筹集资金，即行业协会定期向成员收取一定会费，保证成员在会期间享受专业性服务；而对于尚未入会的企业，行业协会也可以应这些企业的要求提供一些信息或者提供专业化分析与建议等服务并收取一定的费用。同时，行业协会也可以通过接受政府机构的委托，为政府机构办理一些专业性事务的方式收取一定费用。我国《社团登记管理条例》中规定，政府或者企业可以与行业协会签订合同，行业协会为其提供专业性服务，而政府或者企业则提供行业协会等额报酬。通过这种方式，既可以看出政府与行业协会之间的各自独立地位，同时又拓宽了行业协会的资金筹集渠道。

参 考 文 献

[1]  黎军.行业组织的行政法问题研究[M].北京:北京大学出版社,2002

[2]  黎军.行业自治与国家监督[M].北京:法律出版社,2006

[3] 王全兴.经济法基础理论专题研究[M].北京:中国检察出版社,2002

[4]  邓正来.市民社会理论的研究[M].北京:中国政法大学出版社,2002

（作者简介：狄荣，女，1986年生，辽宁省大连市人，中共党员，毕业于辽宁大学经济法专业，硕士研究生，现任营口市中级人民法院民三庭法官助理。

联系方式  通讯地址：营口市西市区新联大街147号营口市中级法院 邮编：115000，Email：dirongdirong@126.com）